【案件】
原告赵业（化名）与被告赵四（化名）、第三人赵五（化名）系继兄弟关系。原告赵业的母亲于1967年春天去世，1978年原告赵业与父亲赵振（化名）分家另过。
1979年被告赵四、第三人赵五随母亲范秀（化名）来到XX村，第三人范秀与原告父亲赵振结婚并同居生活。原告父亲赵振于2007年8月亡故。
原告祖上XX村大街有宅基地一段，1987年村镇规划时，将该宅基地冲了一部分，经乡政府、村委会协调，村委会为原告父亲另划一处宅基地。
原告父亲赵振将原宅基划分为两个宅院，东院五间房由原告居住使用，西院五间房由原告父亲赵振和被告母亲范秀居住生活。原告父亲赵振认为自己年迈体衰、常年有病，于2006年4月13日立下遗漏一份，将自己居住的西院北屋五间其中东头两间半留归原告赵业所有。2007年8月12日原告父亲赵振去世，被告赵四在该五间房屋内居住生活。
原告赵业认为父亲去世后所争执房屋的东头两间半应归原告所有。被告及第三人赵五认为继父赵振已将该五间房产遗留给被告赵四所有。于是提起诉讼，请求：1、依法确认2006年4月13日原告之父所立遗嘱合法有效；2、判令被告立即搬出居住原告的2间房屋。
法院作出判决：
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，判决：
1、原告赵业的父亲赵振2008年4月13日立遗嘱将西院北屋五间属于自己的东头2.5间房产由原告赵业继承的行为有效。
2、被告赵四应于本判决书生效后十日内从西院北屋五间的东头两间半房屋内搬出。诉讼费200元，由被告赵四承担，原告已垫付，在执行时一并结算。
赵四、赵五、范秀不服原判，向本院提出上诉，称：原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
【案件焦点】
赵业对争议的二间半房屋有无继承权。
【评析】
上海遗产律师认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵四、赵五、范秀上诉提出其与赵业争执的二间半房屋，系全家共同财产，其继父赵振去世时未进行分家析产，赵业所持赵振遗嘱无效，应将家庭房产均分之主张，因其在一审中未对该遗嘱的真实性持异议，应当认定该遗嘱真实有效。因此，对其上诉提出的该遗嘱无效之主张不予采纳。本案中赵业之父赵振虽然生前未与妻子范秀及子女提出分家析产，但其以遗嘱的形式将与妻子范秀共有的五间房屋属于自己的一部分处分给长子赵业，是他个人的权力。现赵业持遗嘱主张该五间房屋东头的二间半房产，并未超出遗嘱范围，原审确认赵业继承该二间半房产行为有效，判令赵四从该二间半房屋内搬出并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
【审理】
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【总结】
在一审中对双方未提出异议的证据或材料，比如遗嘱，除有证据推翻外的二审一般认定为有效，所以本案中一审时未对该遗嘱的真实性存在怀疑，应当认定遗嘱有效，若出现不利后果，举证责任应由当事人自己承担。法院在处理财产纠纷的问题时要处理好共同财产的认定问题。
