《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)第四十六条确立了我国的离婚损害赔偿制度。该制度体现了对弱者和无过错方扶助保护，具有弥补精神损害、抚慰受害方和制裁过错方的功能，具有十分重大的意义，是我国婚姻法修改中的一个突破。《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。该条虽然列举了适用离婚损害赔偿的具体情况，但是规定比较粗疏，过于简约，可操作性不强，法院在审理离婚案件时，时常会遇到各种各样的问题，给离婚损害赔偿制度的适用带来很多的障碍。有鉴于此,本文将就此做进一步探讨，提出一些看法与建议，供同仁参考。
一、对离婚损害赔偿中过错的理解
我国新《婚姻法》中规定的请求权主体是对导致离婚的“无过错方”，可见，请求权行使的前提是主体没有过错。例如：丈夫(妻子)经商后在外包养情妇(夫)而导致离婚的，妻子(丈夫)有权提出离婚损害赔偿请求。根据《婚姻法》第四十六条的规定，有权请求损害赔偿的是“无过错方”其意味着婚姻法中的损害赔偿是过错责任原则，即行为人必须有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。我们知道，婚姻家庭关系是十分复杂的，属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。导致离婚的原因一般不是单一的和短暂的行为，比如丈夫偶尔打骂妻子的行为，丈夫偶尔有越轨的行为以后及时改正等等，一般都不会最终导致离婚。而且，在实践中，经常会遇到这样的情况，就是夫妻双方在离婚问题上都存在一定的过错，完全单方的过错导致的离婚的情形并非离婚原因的常态。就下述案件说明：案例：甲(男)、乙(女)双方婚后，因乙脾气暴躁，经常数落甲没有本事，不能赚大钱养家，双方经常为此事争吵，甲性格内向，不堪忍受，对家庭失去信心，离家出走，在外地打工，打工过程中与情投意合之丙(女)公开同居生活，最终导致甲、乙婚姻关系破裂。上述案例中，乙方于诉讼离婚过程事提出因甲方喜新厌旧，是其过错导致离婚，要求甲赔偿精神损失。甲则认为，自已之所以有外遇，完全是由于乙的平常行为所迫，乙在离婚问题上也存在过错，不应该属于“无过错方”，所以乙没有资格提出离婚损害赔偿之请求。笔者认为，离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则。按照《婚姻法》四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无权提出请求和获得赔偿的。但事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。[page]
二、离婚损害赔偿的构成要件
根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外，还须具备另外一项特殊要件——离婚。
(一)必须有侵权行为
即配偶一方违反婚姻家庭义务而导致离婚的行为具有违法性。由于婚姻法第46条采用了列举法，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外，其他情形不能产生离婚损害赔偿，这就使得我国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。
(二)必须有主观过错
离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，不承担离婚损害赔偿责任。
(三)必须有损害事实
损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。《解释》第二十八条明确规定：“《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿与精神损害赔偿”，因此，损害事实范围包括物质损害与精神损害。精神损害包括积极意义上的精神损害和消极意义上的精神损害，积极意义上的精神损害又包括精神痛苦和肉体痛苦，精神痛苦表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等;消极意义上的精神损害指自然人的知觉丧失与心神丧失，如因身体遭受侵害成为植物人，脑瘫病人等因侵权行为而遭受刺激成为完全丧失民事行为能力的精神病人。至于物质损害，由于“损害”仅指由婚姻法第四十六条所列举的：重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力及虐待、遗弃行为这四种对对方人身权利所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等，不能是对财产的侵占或毁损而造成的物质损失。同时，这种损害仅指直接损害，而不包括间接损害。如一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国或读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致一方预期利益的损失不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。[page]
(四)必须有因果关系
即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
(五)离婚的发生
这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一，也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”基于这些规定，只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生，才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，就不能适用离婚损害赔偿。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。
三、我国离婚损害赔偿制度的不足和完善
离婚损害赔偿作为我国一项崭新的法律制度，尚有许多值得完善之处，具体表现在以下三个方面：
(一)扩大请求权主体范围
根据《婚姻法》第四十六条之规定，有权提起离婚损害赔偿的仅为受到侵害的婚姻关系中的无过错方，不包括其他人员，但该条(三)、(四)两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母(即其妻之公婆)可否对媳妇提起损害赔偿?若不可以，则《婚姻法》第四十六条(三)、(四)项尤其是第(四)项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把(三)、(四)项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。
(二)拓宽赔偿义务主体范围
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。[page]
(三)增加有权提起离婚损害赔偿的情形
《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部包涵，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿?严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了#p#分页标题#e#婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，但《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通*，就是一个很典型的问题。有人认为“一般的通*，偶发的性行为属道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。”，“对于与配偶以外的异性发生通*行为的，应采取批评教育和道德谴责等综合处理措施。”对此笔者有不同意见：通*与重婚、同居的不同之处就在于它的隐秘性，而在本质上并没有大的区别。特别是长期的通*和与多人通*的行为，给配偶另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于与他人重婚和同居，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因，因此，赋予无过错方提出损害赔偿的权利是合情合理的，如果按照《婚姻法》第四十六条之规定，有配偶者只要不重婚，不“同居”，“包二奶”“包二爷”、长期通*甚至生多少私生子都可以对受害人的赔偿要求说“不”，这显然是违反确立离婚损害赔偿制度的初衷的，也是违反该法第四条规定的夫妻忠实义务的。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通*、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应准予无过错方提起离婚损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由量裁即可。
离婚损害赔偿制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻家庭关系的现实要求，使无过错一方(弱势一方)得到相应的救济、补偿和安慰，消除了当事人为解除婚姻带来的许多顾虑，拓展和深化了婚姻的“离异”自由空间。同时，这一制度的实施对于建立和维护健康、文明、和睦的婚姻家庭关系，也有着积极的作用，有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，这正是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需的。
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