原审原告在上诉案件中作为被上诉人可撤诉吗？

【主旨】

在二审中，作为被上诉人的原告在取得其他的当事人同意后，可以向法院申请撤回起诉，法院审查后可以准许撤诉。

【案情】

原告张某与已故丈夫有5个子女，这么多年来，张某跟大儿子住在一起。2017年，大儿子的儿媳妇在家李将张某推倒，还把张某赶到大路上打倒，经当地派出所教育后，大儿子夫妇与张某背继续一起生活。

同年10月，多次遭受大儿子夫妇打骂的张某不想再跟他们一起居住，请求法院判令大儿子支付原告张某没有报销的医疗费300元，每年给原告房租费3000元及生活用品。

【裁判】

人民法院经过审理后判决被告大儿子承担原告张某没有报销医疗费，从2013年12月起每年给张某房租费及生活用度共计5000元。

大儿子不服判决，上诉至中级人民法院。二审期间，被上诉人张某书面提出撤回起诉。法院审理认为，原审原告张某书面撤起诉，是不违反规定的，原审被告大儿子没有提出异议，应予准许。现张某因与大儿子达成和解，已在二审中书面撤回起诉，故一审判决已无履行的必要，应该撤销。遂裁定准许张某撤回起诉。

【评析】

上海离婚律师认为，应当允许原告撤回起诉。

《最高人民法院对于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有规定，二审期间当事人达成和解而申请撤诉，人民法院经审查符合条件的应予准许。但该意见规定的是原审原告与上诉人一致的情况，没有明确原审原告与上诉人不一致的情况如何处理。

首先，原告撤回起诉是行使处分权。民事诉讼法中有一条规定，当事人有权在法律规定的范围内行使自己拥有的民事权利和诉讼权利。处分权的基本功能：其一，当事人的处分行为对诉讼的进行有很关键的作用，在当事人有权自由处分的领域内，不允许公权力干预；其二，当事人的处分行为对审判行为具有约束作用，法院不能超越原告起诉要求给予的司法保护方式和范围，只能就其请求的内容进行审查判断进而作出裁判。当事人是否起诉、是否撤诉皆属于处分权范围，既然法律未明确禁止原审原告在二审中撤回起诉，那么当事人就有权依法处分自己的民事诉讼权利，法院不能主动依职权进行干涉。

其次，准许原审原告撤回起诉符合意思自治原则。民法上的意思自治原则，是指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体，只有当事人自愿将纠纷交给法院解决，才能形成民事诉讼，但法院受理后并未改变当事人的主体地位，当事人在二审中撤回原审起诉，是意思自治原则在民事诉讼中的体现。

再次，准许原审原告撤回起诉符合民事诉讼化解私权纠纷的目的。民事诉讼的根本目的在于解决平等主体之间的私权纠纷。因此，如不损害国家利益、集体利益以及第三人的合法利益，原审原告征得其他当事人同意并经人民法院审查准许后撤回起诉，不失为从根本上解决纠纷、化解矛盾的一种方式，使双方当事人都满意，有利于和谐社会的构建。

最后，准许原审原告撤回起诉符合国外审判经验。日本新民事诉讼法规定，判决确定之前，诉讼可全部或部分撤回，诉讼撤回部分视为自始未系属。同时，为防止原告滥用诉讼权利，令被告陷入“起诉—撤诉—又起诉—再撤诉”的恶意诉讼，法律规定如果对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，以后不得提起同一诉讼。因此，为贯彻当事人诉讼权利平等、自愿和处分原则， 保障当事人法益和程序安定，应限制原审原告再行起诉，法律另有规定的除外。

综上， 撤回起诉从一种逆向的、消极的角度体现诉权的内在品质与外在特征，且统一于公正高效的理念之下，肯定原审原告在二审中享有撤回起诉的权利，与司法定分止争、案结事了之职责相一致。从既判力角度来看，一审判决虽已作出但尚未生效，它具有未经法定程序不得被变更或者撤销的约束力， 但仍要受当事人和二审法院诉讼活动左右。允许原审原告在二审中撤回起诉， 并非意味着否定法院的审判行为，仍然需要由二审法院依法行使审级监督职权制作裁定书，而令一审判决归于无效，因而不会对司法权威造成损害。